作者：上海锦天城（重庆）律师事务所唐萍律师、张菁琳（实习生）
引言：随着我国市场经济的蓬勃发展，市场竞争愈发激烈，各类竞争行为也层出不穷，其中，商业宣传是经营主体开拓市场的主要手段。然而，部分虚假宣传系不正当撰取商业利益的行为，给市场营商环境带来了诸多负面影响。根据最高人民法院2021年7月23日发布的指导案例161号，认定反不正当竞争法中虚假宣传行为时，既要结合宏观规范与具体事实，也要注重案件的客观与主观层面，这样更能妥善处理虚假宣传纠纷案件。
一、最高人民法院“161号指导案例”
该案的基本案情为，广州医药集团有限公司（以下简称广药集团）拥有“王老吉”商标权，在第 32 类饮料上使用，鸿道集团有限公司（以下简称鸿道集团）获得了“王老吉”商标使用权和外观设计专利。广药集团和鸿道集团于1995年3月28日及同年9月14日先后签订了商标使用许可协议和商标使用许可补充协议，允许鸿道集团及其关联企业在2000年5月2日至2010年5月2日期间使用“王老吉”商标生产红色罐装凉茶，且双方约定许可的性质为独占许可。1998年9月，鸿道集团投资成立东莞加多宝食品饮料有限公司，后更名为广东加多宝饮料食品有限公司。加多宝（中国）饮料有限公司（以下简称加多宝中国公司）成立于2004年3月，属于加多宝集团关联企业，该公司成立后开始使用前述“王老吉”商标生产红色罐装凉茶。此后，通过鸿道集团及加多宝中国公司长期多渠道的营销、公益活动和广告宣传，提升了红罐“王老吉”凉茶品牌知名度，获得了众多荣誉，如罐装“王老吉”凉茶多次被有关行业协会等评为“最具影响力品牌”；罐装“王老吉”凉茶在2007-2012年度均获得市场销量或销售额的第一名等等。2012年5月9日，中国国际经济贸易仲裁委员会对广药集团与鸿道集团之间的商标许可合同纠纷作出终局裁决，裁决双方达成的《“王老吉”商标许可补充协议》和《关于“王老吉”商标使用许可合同的补充协议》无效，并且要求鸿道集团停止使用“王老吉”商标。同年5月25日，广药集团授予广州王老吉大健康产业有限公司（以下简称大健康公司）“王老吉”系列注册商标使用权，此后大健康公司开始生产红罐“王老吉”凉茶。2013年3月，重庆市的部分超市出现了带有“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”广告语的“加多宝”红罐凉茶、印有相似广告语的购物袋；此外，在央视网广告频道VIP品牌俱乐部中，亦出现印有“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”字样的“加多宝”红罐凉茶产品的广告宣传；人民网食品频道、搜狐新闻、网易新闻等多家媒体均对“红罐王老吉改名加多宝”做了报道，包括“加多宝就是以前的王老吉”、“红罐‘王老吉’正式更名‘加多宝’”等报道内容。大健康公司认为加多宝中国公司所使用的宣传标语不符合客观事实、存在使消费者误认误购的可能，构成《反不正当竞争法》（1993年）中的虚假宣传行为，将其诉至人民法院，主张判令确认加多宝中国公司发布包含“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”广告语的行为构成虚假宣传，及加多宝中国公司停止销售包含“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”或与之相似的广告词的产品包装并赔偿其经济损失等。一审重庆市第五中级人民法院部分支持了大健康公司的诉讼请求，判决加多宝中国公司构成反不正当竞争法上的虚假宣传行为，加多宝中国公司不服上诉至重庆市高级人民法院，二审法院驳回该上诉作出了维持一审原判的决定。随后，最高人民法院受理该案的再审，改判驳回大健康公司的部分诉讼请求，认定加多宝中国公司不构成虚假宣传。
二、裁判要点
该案的裁判要点为，一方当事人基于双方曾经的商标使用许可合同关系以及自身为提升相关商标商誉所做出的贡献等因素，发布涉案广告语，告知消费者基本事实系符合客观情况，不存在易使相关公众误解的可能，不构成反不正当竞争法规定的虚假宣传行为。首先，结合《反不正当竞争法》立法意图、法条设置对虚假宣传行为进行整体理解，该宣传行为仍处于合理性范畴内。该案主要涉及对虚假宣传行为的认定，适用《反不正当竞争法》(1993年)第9条第1款以及《关于审理不正当竞争民事案件若干问题的解释》第8条。反不正当竞争法上的虚假宣传的主要抓手在于引人误解，如果经营主体对商品或者服务的宣传并不会使相关公众产生误解，则不是反不正当竞争法上规制的虚假宣传行为。换言之，如经营者基于对许可使用商标、产品、服务等作出自身贡献，且消费者对经营者与产品联系有所认知的情况下，有权将产地、生产主体等变更事项于广告用语中表明，不存在易使相关公众误认误购的可能性。其次，客观上该案广告用语的内容不具有歧义，系对客观事实的阐述。“全国销量领先”等广告用语的描述与统计数据相符，不存在虚假情形；并且对广告语是否歧义的理解应结合语义和社会环境，进行整体理解。再者，实质上涉案广告语不会引发消费者的误解，不构成虚假宣传。在独占许可使用期间，被许可人通过自身长期持续性、大规模的商业宣传和使用行为，对许可产品、商标的知名度提升、品牌塑造方面作出一定积极贡献，相关消费者对该经营者的存在及其与产品、服务的联系具有认知，因此，涉案广告语的使用导致消费者误认误购的可能性不大。最后，结合经营主体的商业宣传的主客观情况，均不应认定为虚假宣传。其一，主观上不具有恶意竞争的故意，所谓恶意竞争的故意，是指使用的广告语非基于广告语固有局限性、特定主体关系、具体权益等情形不得使用损害其他主体权益的表述。其二，不具有侵权行为外观，即没有不正当占用商标所有权人的知名度和良好商誉。其三，不会产生引人误解的后果。案涉行为后果属于商标许可使用关系中商标所有人与实际使用人相分离后，相关市场可能产生混淆的合理后果，并不必然产生反不正当竞争法上“引人误解”的效果。
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三、指导意义及实务要点
（一）指导意义
通过该案，首先，最高法强调了如何认定反不正当竞争中的虚假宣传，即虚假宣传的认定关键在于是否为引人误解的虚假宣传，重点立足于“引人误解”。实务中认定宣传广告是否构成反不正当竞争法规定的虚假宣传行为，应结合客观层面上相关广告语的内容是否有歧义，实体层面是否易使相关公众产生误解以及主观层面行为人是否有虚假宣传的过错等因素判断。其次，还强调了认定反不正当竞争法意义上的引人误解，应结合该经营者的经营状况、商标许可背景、经营贡献等具体内容予以综合判断。
（二）实务要点
1、注意法规更迭对企业产生的影响
2019年新修订的《反不正当竞争法》第8条规定，“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。”此次修订与本文讨论的161号指导案例所使用的法律依据相比，增加了“销售状况、用户评价、曾获荣誉”等约束条件，据此，相关经营主体在审查广告、宣传语时，应特别予以注意，避免因虚假宣传产生民事涉诉、行政处罚等风险。
2、经营主体应严谨审核宣传物料
经营主体应认真审核宣传广告、产品装潢、标语等内容，尽可能做到客观、真实、适当，采取合法有序的方式进行商业宣传。此外，建议经营主体在宣发前咨询法务部门或者专业律师所用广告语是否合规、恰当，如宣发过程中遇到疑难问题及时与专业的律师团队沟通，征求妥当的处理办法，适时减少维权成本或经济损失。
四、结语
虚假宣传行为是违反诚实信用原则和商业道德的行为，商业主体在市场竞争中应齐力抵制。与此同时，还应严格区分正当性的商业宣传与恶意性虚假宣传行为，对此最高法161号指导案例作出了有效回应，关于反不正当竞争法上虚假宣传行为的认定厘清了明确思路，成为维护市场公平竞争、优化营商环境的有力司法保障。
参考资料：
[1] 指导案例161号，最高人民法院审判委员会讨论通过 2021年7月23日发布，案号：(2017)最高法民再151号判决(2019年5月28日)
[2] 《广州王老吉大健康产业有限公司诉加多宝（中国）饮料有限公司虚假宣传纠纷案》的理解与参照——虚假宣传行为的认定[J]. 钱小红;曹佳音;马蓓蓓.人民司法,2022(17).
[3] 广告语引发的司法之争 王老吉、加多宝不正当竞争案分析[J]. 姚瑶.法人,2023(01).
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